Da Séria - Um Exercício de Interpretação: O Modelo Jusnaturalista, Bobbio

Jusnaturalismo e jurisprudência tradicional

O Jusnaturalismo se destaca pelo contraste com a jurisprudência – prerrogativa de julgar pautado na lógica de precedentes similares – pela perspectiva de não reduzir seu escopo à interpretação de um conjunto teórico e jurídico anterior, mas o de perscrutar as origens dele mesmo, ou seja, da conduta e natureza humana que lhe dão causa. É nesse sentido que o Jusnaturalismo não se limita a relatar o conjunto jurídico no qual está inserido, ou explicar o que pretendem pautados em similaridades históricas precedentes, mas avança na busca e descrição, de leis que conduziram a humanidade até o presente momento (considerando que nenhuma lei positiva poderia subverter uma natural, portanto, ela obrigatoriamente deve ser um reforço ou complemento da outra), portanto, leis naturais.

Portanto a escola do direito natural emerge como um novo paradigma epistemológico, no qual:

O tema de suas obras é quase exclusivamente o direito público, o problema do fundamento e da natureza do Estado... Se se deve reconhecer á escola do direito natural o mérito de ter feito a maior tentativa jamais realizada até então de dar uma sistematização geral à meteria jurídica, de racionalizar o direito, esse mérito lhe deve ser reconhecido mais ainda no âmbito so direito público que no direito privado.

            Ela tem sua origem no século XVII e subsiste até o sex XVIII, onde perde notoriedade diante das doutrinas historicistas (seja com o materialista histórico, ou o transcendentalismo hegeliano; ainda que parte do seu escopo subsista em outras doutrinas, como no positivismo comtiano, ou mais veladamente, no liberalismo).

            Ainda que haja uma divergência entre os que com ele concordam e os que dele discordam há, todavia, um consenso, qual se refere a sua abordagem racionalista na condução do desenvolvimento teórico, ou seja, no método. O abandono de premissas teológicas na explicação das origens do homem e da sociedade é o elemento percebido por ambas as perspectivas, “o método que une autores tão diversos é... aquele que deve permitir a redução do direito e da moral (bem como da política)... a uma ciência demonstrativa”.

Thomas Hobbes e a fundação do direito natural

O pensamento tradicionalista sempre esteve mais direcionado para o direito privado; posteriormente o direito público emerge de transformações materiais, paradigmáticas e epistemológicas. São elas que pressionam o desenvolvimento de novas perspectivas quanto às leis. No campo da episteme Descartes desenvolvera seu método cartesiano, ele partia do princípio de que tudo que foi produzido até o momento era duvidoso, portanto, somente seria certo aquilo que era produto da própria razão, princípio do “Cogito Ergo Sum”. No âmbito das relações de produção, o avanço nos aspectos produtivos e comerciais demandava um novo conjunto de leis que facilitasse e beneficiasse esse campo. Lentamente a burguesia emergente ganhava o enobrecimento, mesmo que de forma venal – cada vez mais a nobreza foi aburguesada, possibilitando àquela a capacidade de influência direta (posto que a indireta ocorra por pressão econômica) sobre as funções do Estado. Nota-se que o período de emergência do direito público é similar ao dos Estados Modernos. O aprofundamento da necessidade de uma administração mais eficiente, impessoal e que abrangesse todo o território – que precisava ser estabelecido claramente mediante uma jurisdição específica – deu impulso ao desenvolvimento de um corpo jurídico voltado para esse ponto.

Também anteriormente – no antigo regime – não havia um conflito com a Igreja, porém, com o avanço para o Estado moderno e o afastamento da política em relação à religião (iniciado já no século X), essa relação se tornara dificultosa – disputa entre o poder do soberano e da Igreja dentro dos territórios que ela tinha eminência – especialmente com a emergência de outras religiões, como o protestantismo; um corpo de leis também se fez necessário para regular o que é devido a cada reino (do céu e da terra).

A homogeneização dos vários estratos sociais em um único conjunto representativo – não significa redução à mesma massa homogeneamente constituída, mas simplesmente englobar todos os estratos sociais dentro de um mesmo corpo social, considerando-os como a mesma coisa, civitas – em oposição ao Estado, também necessita de uma regulação, perpetrado por um conjunto de leis apropriadas.

            O fundador do Jusnaturalismo é Thomas Hobbes, e isso pode ser verificado pela comparação de sua obra com a de Jean Bodin, que escreve antes dele sobre as formas de governo. A diferença é a que já se apontou: Bodin utiliza o viés tradicionalista, qual busca nos autores anteriores as respostas ou formas de responder as questões do seu tempo, ou seja, age como os juristas tradicionais; já Hobbes rompe com essa maneira de produzir o conhecimento, não remete aos autores anteriores, “faz tábula rasa de todas as opiniões anteriores e constrói sua teoria sobre bases sólidas, indestrutíveis, do estudo da natureza humana e dos carecimentos que essa natureza expressa, bem como do modo... de satisfazer tais carecimentos”.

Estado de Natureza 

O “Estado de natureza” de todos os contratualistas é uma elucubração teórica. A passagem de um estado para outro se dá mediante as transformações sociais e estruturais, pautadas largamente (senão exclusivamente) nas bases econômicas, “na evolução das instituições de onde nasceu o Estado moderno, ocorreu a passagem do Estado feudal para o Estado de estamentos, do Estado de estamentos para a monarquia absoluta, da monarquia absoluta para o Estado representativo”. Porém, eles buscam outras explicações, fundamentos antropológicos que sustentem leis naturais.

O percurso necessário tem um ponto de partida, chegada e um meio, sendo respectivamente o estado de natureza, a sociedade civil e o contrato social. E as discussões mais notórias sobre o estado de natureza, que por ser o ponto de partida é o mais relevante na constituição de um conjunto de leis naturais, versam sobre suas características inerentes: se é historicamente possíveis ou apenas elucubração teórica; se é pacífica ou belicosa; se seus indivíduos surgem isoladamente ou previamente associados.

Histórica x Imaginativa

Em síntese, em nenhum dos autores o estado de natureza é um fato histórico, pelo menos em seu sentido universal – essa possibilidade se dá quando se aborda seu sentido parcial, qual se refere ao estado de guerra efetivo (Hobbes e Spinoza) entre grupos sociais independentes ou Estados soberanos, no caso de recaída ao estado de natureza, ou no caso das tribos indígenas contemporâneas; se for o caso estado de guerra potencial (em Locke e Kant) também se verifica na perspectiva parcial, visto que o exercício da razão não seria realizado por todos, onde existiria o potencial estado de guerra, já que a paz subsiste na prática racional.

Somente em Rousseau essa perspectiva aparenta uma mudança, embora não o seja, pois ele pretende dar historicidade à sua elucubração teórica, para tanto, desenvolve uma antropologia com fito a tornar palpável essa possibilidade.

Belicosa ou Pacífica

Há um consenso – exceto com Rousseau – de que se deve sair do estado de natureza (negativo) e adentrar o da sociedade civil (positivo). A premissa é a de que se o estado de natureza fosse plenamente bom, não faria sentido algum abandoná-lo, portanto deve haver motivos. Estes variam, podendo ser pela utilidade (Pufendorf) de fazê-lo, pela necessidade (Hobbes, Spinoza, Locke) em função da integridade física, ou defesa da propriedade, ou ainda pela imposição pautada no dever (Kant).

Para Pufendorf, mesmo que o homem no estado de natureza tenha uma predisposição natural para realizar seus desejos em detrimento dos demais, ele também teria a razão regra-lo quanto possíveis condutas destrutivas, logo, ele é capaz de viver em paz (positivo). Mas como é incapaz de satisfazer suas necessidades por conta própria, sente-se fraco, e o amor de si o impele a preocupar-se exclusivamente consigo mesmo (negativo); diante disso é-lhe útil adentrar à sociedade civil.

Para Locke a sociedade civil garantiria a defesa daqueles que exercitaram sua racionalidade e realizaram sua propriedade contra aqueles que não o fizeram.

Para Hobbes e Spinoza, o homem é naturalmente mau e violento, cujo conatus, ou a disposição para realizar-se sobre e em detrimento dos outros (negativo), é notória; portanto, é necessário para a sobrevivência generalizada (positivo) que se adentre na sociedade civil.

Kant considera o estado de natureza como não definitivo, como provisório (negativo), e a sociedade civil como peremptória (positivo). Seria nesta que a práxis do dever – princípios categóricos – se manifestaria em benefício da civilização.

Para Rousseau há uma mudança, sua perspectiva não é diádica, mas triádica, ou seja, o trajeto é do estado de natureza para o da sociedade civil, e desta para a república. Ainda que não houvesse a necessidade de sair do estado de natureza, para ele, as mudanças de conduta associativa e os progressos materiais conduziram lentamente ao surgimento da propriedade privada, e com ela a sociedade civil e seus problemas imanentes. Posto que não seja possível retornar ao estado anterior, se faz necessário superar o atual; onde desenvolve seu trabalho no sentido de afirmar instituições necessárias de superação dessa ordem pautada na desigualdade.

O que está subjacente em todos os autores não é uma avaliação sobre a condição belicosa ou pacífica propriamente, mas a condição negativa ou positiva da sociedade. Encontrando-se negativa ela deve buscar torna-se positiva.

Isolamento ou Social

Duas correntes desenvolveram-se ao longo do tempo, dos individualistas e dos “socialistas”. “O estado de natureza é o estado cujo protagonista é o indivíduo singular, com direitos e deveres, com instintos e interesses”, ou seja, todos os autores abordados até o momento são individualistas, posto que o protagonista nos seus trabalhos seja o indivíduo. O que o motiva à associação não é uma condição natural para tal, como a visão aristotélica propusera e fora reproduzida até então por vários autores, mas sim a predisposição para alguma satisfação – necessidades físicas, materiais, psicológicas, afetivas, e no caso do “bom selvagem” o amor de si.

Naturalmente existem sociedades primitivas, como as famílias e, portanto, deve haver também leis sociais naturais, mas isso não sugere que a sociedade civil seja o prolongamento dessas sociedades. “A família faz parte do estado de natureza, mas não o substitui, a sociedade política substitui o estado de natureza, não o continua, nem prolonga, nem aperfeiçoa”. O escopo jurídico das leis sociais naturais não tem condições de legitimação da sociedade civil, que encontra fundamentos diversos (que hão de constituir o contrato social) da fundação das famílias.

O Contrato Social

O pensamento clássico se fiava na ordenação cósmica, portanto se fazia desnecessário explorar como se estabelecia a união inicial entre os indivíduos, posto que ela derivava daquela ordenação. Nisso se diferencia a doutrina jusnaturalista, que rompera com os modelos antigos de justificativa e explicação; “a sociedade política é uma criação dos indivíduos, é o produto da conjunção de vontades individuais”.

A relação pai/filho, senhor/escravo são regidos respectivamente ex generatione (estabelecido pela hierarquia natural entre pai e filho) e ex delicto (condição imposta como punição por uma infração ou crime), mas no caso do Estado/cidadão essa relação se dá ex contratu (condição colocada por um contrato em que haja acordo mútuo). Neste caso o poder do Estado só se dá mediante o reconhecimento do súdito, é este quem legitima ao primeiro. Por isso o Estado moderno não pode ser um mero prolongamento da sociedade natural.

A existência histórica, ou não, do contrato é menos relevante do que sua lógica necessária. Afinal, “se indivíduos igualmente livres conjuntamente se submeteram a um poder comum, isso não pode ter ocorrido a não ser por meio de um acordo recíproco” assim como não se daria sem um princípio racional subjacente; é por isso que o contrato social mais do que histórico é uma verdade da razão.

Há duas formas, mais utilizadas, para abordar o tema do contrato social: uma pela perspectiva da modalidade – associação iniciada por um único pacto ou por mais de um – ou do conteúdo – como se deu a transferência de um modelo para o outro.

Da modalidade

Há autores que sugerem dois contratos, como Pufendorf, qual afirma que no primeiro uma multidão constitui uma população, e no segundo a população constitui um cidadão.

Para Hobbes haveria somente um deles, pois o pacto partiria das vontades individuais em abnegar dos seus direitos naturais para imediatamente adentrando a sociedade civil. Esse primeiro processo constitui uma democracia, que delibera quanto à forma de governo ideal, qual se manifesta do Estado absoluto – isso não implica dois pactos, pois o segundo não se dá nas mesmas condições do primeiro, não é outra escolha individualmente realizada. Essa transferência, portanto, se dá pela abstenção dos direitos naturais em benefício de um terceiro. (confuso, mas o próprio Bobbio informa dessa confusão).

Spinoza também considera apenas um contrato pautado nos ditames da razão. A transferência se dá pela escolha individual de cada membro em benefício de uma coletividade. Diferentemente de Hobbes, não há uma completa abnegação de si, mas parcial, sendo que o indivíduo participa desse poder coletivo.

Rousseau também discorda de um segundo pacto, pois o primeiro se constitui da vontade geral, e esta é inalienável (se houvesse um segundo pacto essa vontade geral não seria soberana), não realiza interesses particulares (o que aconteceria caso houvesse outro pacto divergente do primeiro), e outro pacto, anulando a vontade geral colocaria a humanidade novamente no estado de natureza. Para ele a vontade geral não anula os direitos dos indivíduos, mas o faz participar dela através da vontade geral, ou seja, “o poder social personificado na vontade geral é o resultado da modalidade particular na qual ocorre a associação, que é ao mesmo tempo união de todos e submissão de todos ao todo”.

Do conteúdo

O conteúdo do contrato versa sobre os motivos e as formas da transformação de um estado para outro, logo, “o objeto do contrato ou dos contratos é a transferência de todos ou de alguns direitos que o homem tem no estado de natureza para o Estado, de forma que o homem natural se torna homem civil, ou cidadão”.

Para Rousseau a sociedade civil não constitui a vontade geral, pois emerge de uma imposição, logo, se faz necessário sair dessa condição. Diferentemente do cidadão lockeano que simplesmente muda o seu estado, o rousseauniano se transforma; ele deixa de ser regido pelo instinto e passa a sê-lo pela justiça, sai de uma condição amoral para uma vida moral. Para Rousseau “o homem é livre somente quando obedece as leis que ele mesmo deu”. Nega-se tudo relativo ao estado de natureza para que seja recebido de volta no Estado racional, sob a égide das próprias leis.

Já Hobbes diz que no processo de transferência de estados suprimem-se somente aspectos indesejados da natureza humana. Pela “... renuncia à igualdade de fato... ao direito à liberdade natural... ao direito de impor a razão por si... ao direito de todas as coisas” ele adquire a garantia da sua vida. Segundo Hobbes, o medo de sofrer uma morte violenta impossibilita uma vida de qualidade no estado de natureza, portanto, o preço a se pagar pela sua garantia é a negação de certos aspectos da sua natureza. Negasse quase tudo pela vida.

Para Spinoza os homens saem do estado de natureza por uma questão de potência, e através da racionalidade. A vida naquele estado é plenamente impotente, portanto insegura; adentrar a sociedade civil é participar da potência coletiva do próprio Estado. Porém, a finalidade deste não é a potencia, mas a liberdade. E para permanecer nele é indispensável que o homem nunca deixe de pensar por si (isso remete a Kant com sua ideia de maioridade).

Desses dois pensadores diz-se que “se, para Hobbes, o fim do Estado é tornar os homens seguros, para Spinoza esse fim é torna-los livres, ou seja, fazer de tal modo que cada home possa explicitar ao máximo sua própria razão”.

Em Locke a transferência de uma estado para outro é parcial, visto que seu estado de natureza era, no geral, pacífico salvo os casos daqueles que abandonavam a razão e decaiam em um estado de guerra. Por isso se fazia necessário um juiz que pudesse mediar essas situações, ou seja, o que se perde, propriamente, neste processo de transferência é o direito de fazer justiça por si. Mas não somente, ou menos, não o principal, pois “a finalidade em função da qual indivíduos instituem o estado civil é principalmente a tutela da propriedade”

 A Sociedade Civil

            As questões sobre a modalidade e o conteúdo do processo de transferência também despertaram discussões sobre a sociedade civil propriamente. Sobre se o poder soberano é absoluto ou limitado, divisível ou indivisível e se pode se resistir a ele ou não.

            A ideia de poder absoluto em todos os autores versa sobre a relação do soberano com as leis positivas, ou seja, nenhum poder absoluto sobrepuja as leis naturais, mas pode estar acima das leis civis, e nesse aspecto é absoluto. Mas mesmo que absoluto, o Estado não pode exigir dos súditos aquilo que as leis naturais não permitem, nem pode deixar de seguir os ditames da razão. Então, ele é limitado pelas leis naturais, mas absoluto quanto as leis civis, desde que não excedam os limites da razão nem pratiquem ações que possam despertam a revolta popular (lembrando de Maquiavel)

            A discussão quanto o poder ser indivisível ou divisível pode ser sublimada se se considerar que os autores que criticam a divisão não falam sobre aquela defendida, nem os que criticam a concentração o fazem sobre aqueles que defendem a indivisibilidade.

            Hobbes critica o governo-misto (uma forma hibrida de governo na qual participam os três estratos representados pela monarquia, aristocracia e democracia), para ele o poder é indivisível.

            Locke não apoia o governo-misto, mas sim uma teoria dos três poderes (executivo, legislativo e judiciário) organizados por instituições variadas. Mas isso não significa necessariamente uma critica ao modelo individual, apenas que o soberano não deve concentrar os três poderes em si.

            Rousseau não permite a divisão do poder soberano, da vontade geral, mas ao mesmo tempo permite a divisão dele em executivo e legislativo, desde que o executivo esteja circunscrito ao legislativo. Ele pretendia minar a anarquia pela individualização do poder simultaneamente ao despotismo ao dividi-lo. “O paradoxo de Rousseau consiste no fato de que... ele imaginou uma fórmula com a qual visa salvar ao mesmo tempo a unidade do Estado... e a liberdade dos indivíduos”.

Kant também está de acordo com a ideia de divisão dos poderes para minar o despotismo.

Quanto se se pode resistir ao poder soberano, ou não, se busca a resposta na capacidade do Estado em realizar aquilo que se propõe.

Baseado nas motivações negativas o Estado deve eliminar os perigos e medos do estado de natureza, portanto, para Hobbes, os riscos da anarquia. Para ele a obediência deve ser irrestrita e generalizada, não há tolerância para com os recalcitrantes; já para Locke, a obediência é parcial; enquanto o Estado eliminar os riscos do despotismo ele deve ser obedecido, mas com certa observância, pois contata na história que muitas opressões se deram mais por parte dos soberanos do que pelos súditos.

Se o Estado for de fato a manifestação da vontade geral ele deve ser obedecido absolutamente para Rousseau.

Para Spinoza e Kant a obediência é absoluta, independente da conduta do soberano, seja ela reta ou improba. A obediência é uma questão do dever, pode-se até criticar, alias deve-se, mas ainda assim deve-se obedecer. Eles conciliam a obediência com a liberdade através de dois reinos: “dever de obediência absoluta com relação às ações, direito de liberdade com relação aos pensamentos”, e como reforça Kant “raciocinem enquanto quiserem e sobre o que quiserem, mas obedeçam”.

Se, para Hobbes, o soberano deve garantir a vida dos súditos, para Locke, a propriedade e, para Rousseau, a vontade geral, torna-se claro que se ele não realiza sua finalidade não merece a obediência, logo, a resistência se faz justificada.

O Estado Segundo a Razão

Não é possível, com facilidade e integralidade, elencar as ideologias subjacentes a cada conjunto teórico contido nos jusnaturalistas. Em muitos aspectos podem-se relacionar ideologias diferentes com a mesma perspectiva contida na transformação de um estado a outro, como pode-se ler abaixo:

A fórmula hobbesiana do pacto de união desempenha uma função conservadora em Hobbes, radical-revolucionária em Rousseau, enquanto a ideologia liberal acolhe e utiliza a mesma finalidade, respectivamente em Spinoza-Kant e em Locke, duas soluções opostas ao problema da obrigação política (dever de obediência ou direito de resistência).

Em revelia ou em acordo, os contratualistas se influenciaram continuamente. Rousseau derivou na sua democracia alguns aspectos da divisão dos poderes lockeana (cuja forma de governo mais afeita seria a monarquia representativa e constitucional) e das consequências políticas de Spinoza. Este também derivou parte da sua teoria da de Hobbes, embora tenha concluído com a democracia e não com a monarquia como forma ideal. Kant se aproximava de Spinoza quanto a obediência absoluta, era mais estatista que Locke, mas menos democrático que Rousseau.

A ideologia remete mais a uma moral do que a uma estrutura de pensamento. Rousseau era revolucionário; Spinoza, Locke e Kant eram liberais; Hobbes era conservador. Mas todos eram consensuais quanto ao método, como já se disse no começo, o racional.

O processo de “construção racional do Estado avança pari passu com o processo de secularização da autoridade política e, em geral, da vida civil” e aqueles motivos tradicionais: necessidades físicas, psicológicas e afetivas, desejos e pulsões do corpo, se adequavam cada vez mais às prerrogativas da razão; tornavam-se interesses mais específicos, motivações mais direcionadas; o próprio destino imanente a esse novo paradigma racional se delineava, a saber, a sociedade civil, o Estado.

Para Spinoza o homem é tanto racional quanto passional, mas no estado de natureza as paixões dominam sua conduta; somente no Estado a razão poderia sobrepujar essas pulsões.

Para Locke as leis naturais são as próprias leis da razão, tanto é dessa forma que em sua obra ele afirma que as leis positivas reforçam as leis naturais – se o Estado é a situação manifesta da razão por excelência, e suas leis positivas apenas reforçam as naturais, portanto, por silogismo a razão lhes pertencia.

Com tudo isto posto percebe-se que o jusnaturalismo deu escopo para a filosofia iluminista discorrer. As teorias subsequentes desenvolveram-se sobre aquelas, mesmo que as questionando ou abandonado (serviram como fundamento do poder tradicional, como afirma Weber). Sobre as leis naturais progrediram outros desenvolvimentos teóricos se realizaram, especialmente com um novo paradigma emergente delas mesmas: a laicização, o primado da lei sobre o do costume, o desenvolvimento das relações impessoais e o antipaternalismo.

Isso significa que “uma vez constituído o Estado, toda outra forma de associação, incluída a Igreja, para não falar das corporações ou dos partidos ou da própria família, das sociedades parciais, deixa de ter qualquer valor de ordenamento jurídico autônomo”. O produto mesmo do jusnaturalismo – em seu sentido epistemológico e paradigmático – é, no ápice do seu desenvolvimento teórico, o antijusnaturalismo.

O Fim do Jusnaturalismo

Hegel é o precursor do fim do direito natural. Para ele a história está circunscrita ao Espirito da época, portanto, a sociedade civil jusnaturalista não é o ápice do desenvolvimento natural humano, mas apenas uma etapa relativa ao espirito da sua época.

 Para ele a constituição do Estado seria a manifestação generalizada dos seus elementos em um processo dialético de constituição e reconstituição; não se trata de uma organicidade mecânica constituinte da unicidade jusnaturalista, mas de uma existência imanente das próprias relações das suas partes. Mais ainda, o Estado é suprassensível e determinista das funções dessas partes – uma inversão da perspectiva dos defensores do direito natural, pois para estes é sua conduta que levaria á formação do Estado, já para Hegel, seria o Estado (ou qualquer manifestação organizacional dependente do espirito da época) que determinaria as ações das suas partes constituintes.

Para Marx, enquanto representante das perspectivas historicistas, a crítica recai sobre o próprio Estado. Para ele a finalidade do Estado seria a opressão de uma classe sobre outra, portanto deveria ser superado. Ao contrário dos justanuralistas, que buscavam explicações naturais para alcançar o estado da sociedade civil (com uma perspectiva positiva sobre ela), Marx a via pela sua perspectiva negativa, do conflito de classes e, portanto, na necessidade de ser superada.

Sobre qual a melhor perspectiva, daqueles que querem o Estado ou os que querem o não-Estado, fica para outra abordagem.